ÖZET:

Türk Borçlar Kanunu’nda alacağın devri borçlunun rızası alınmaksızın 3.kişiye devredilebiliyor iken borcun devredilebilmesi alacaklının rızasına bağlanmıştır. Borcun dış üstlenilmesi kurumu borcun tamamen yeni bir borçluya geçmesini, borcun tüm sonuçları ile canlı kaldığını ve devam ettiğini içermektedir. TBK.m.196-200 maddeleri arasında düzenlenen borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması halinde, borçlunun değişmesi alacaklının alacağına kavuşmasına engel olmayacak hatta borcu üstlenenin alacaklının zarara uğramasında kusurlu olması durumunda zararını tazmin edebilecektir. Bu çalışmamda TBK temelinde borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin niteliği, genel koşulları, hükümleri ve hükümsüzlüğü durumundaki sonuçları incelenecektir.

Giriş

Türk Borçlar Kanunu alacağın temliki kurumu ile alacağın başka bir kişiye devrine imkân tanıdığı gibi borcun dış üstenilmesini m. 195-204 arasında düzenleyerek borçlunun değişmesine de olanak vermiştir. Borcun dış üstlenilmesi ile borç ilişkisinin borçlusu değişmekte ancak konusu aynı kalmaktadır. Borcun dış üstlenilmesi kurumunda borç, borcu üstlenene hukuksal işlem sonucu geçmekte ve borç ilişkisinin süjesi değişmektedir. Borç ilişkisinde borcun yeni borçlu olacak kişi tarafından üstlenilmesi dar anlamda yorumlanmalı ve üstlenilenin yalnızca borç olduğu gözetilmelidir.

1. Borcun Dış Üstlenilmesi Kavramı ve Niteliği
Borcun dış üstlenilmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 196.maddesinde düzenlenmiş olup, alacaklının borcu üstlenen kişinin borcun iç üstlenilmesindeki anlaşmasındaki iradesini kabul etmesi ile gerçekleşir. Alacaklı ile borcu üstlenen arasında gerçekleşen bu hukuki işlemde –dış üstlenme sözleşmesinde- borç ilişkisinin borçlu süjesi ve sorumluluğunun yerini yeni borçluya bırakır.
YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ’NİN E.2014/6570,K.2015/3208 9.6.2015 tarihli kararında “Borcun yüklenilmesi, borç ilişkisinde taraf değişimine yol açan hukuksal bir kurumdur. Borcun yüklenilmesinde, borç ilişkisinin konusu değişmediği halde, taraflarında bir değişim meydana gelmektedir. Borcu üstlenen kişi, alacaklı ile borcun dış yüklenmesini yaptığı anda, artık asıl borçlu borçtan kurtulur, onun yerini borcu yüklenen kişi alır. Buna göre, borcu üstlenen kişi borçluya karşı borcun iç yüklenilmesi anlaşmasından doğan edimini, alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi anlaşmasını yaptığı anda ifa etmiş olur. Bu itibarla, borcun dış yüklenilmesi sözleşmesinin kurulmasından sonra alacaklı alacağını ancak, borcu yüklenen üçüncü kişiden isteyebilir, borcu nakleden asıl borçludan isteyemez.” Demektedir.
Dış üstlenme sözleşmesi uygulamada çok kez borçlu ile borcu üstlenen 3.kişinin arasında yapılmış olan iç üstlenme sözleşmesinin gereği olarak borçluyu borçtan kurtarma taahhüdünün ifası olarak ortaya çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki önceki borçlu ile borcu üstlenen arasında böyle bir taahhüdün veya sözleşmenin bulunması zorunluluğu da yoktur.
Dış üstlenme sözleşmesinin nitelik olarak tasarruf işlemi olduğu görüşü savunulurken alacaklının borcun bir kişiden başka bir kişiye geçmesine neden olacak işlem yapılması gerekçe gösterilmiştir. Buradan hareketle alacaklı, yapılmış olan bu işlemle kendi alacağı üzerinde tasarruf etmiş; bu tasarrufu ile de borçluyu borcundan kurtarmış olmaktadır. Zira tasarruf işlemleri, malvarlığının aktifinde yer alan hakta değişiklik yapan, o hakkı sınırlayan, sona erdiren ya da başkasına devreden işlemlerdir.
Borcu üstlenen yapılmış olan bu işlemle ilk borçluyu borcundan kurtardığı için onun pasifini azaltmış ve kendi pasifini çoğaltmıştır. Böylelikle dış üstlenme sözleşmesi ilk borçlu için kazandırıcı işlem olmaktayken; borcu üstlenen için borçlandırıcı işlem kabul edilmelidir.
Borcun dış üstlenilmesinin tasarruf işlemi olarak görülmediğini belirten görüşler ise alacak hakkının borçlunun değişmesinden dolayı etkilenmediğini bu nedenle de dış üstlenmenin bir tasarruf işlemi olmayışıdır.
Alacaklı kanaatimce borç ilişkisindeki borçlusunun değişmesine rıza göstererek alacak hakkının üzerinde değişiklik yapmaktadır. Her ne kadar alacak konusu, miktarı, niteliği borcun dış üstlenilme sözleşmesi ile değişmese de alacaklı-borçlu-borç kavramlarını borç ilişkisinde 3’lü olarak nitelendirmek ve böylelikle 3 temel unsurun birinde değişiklik yapılması söz konusudur. Ayrıca borcu dış üstlenilmesi ile borçlunun yerini yeni bir borçluya bırakması alacaklının rızası ile gerçekleşeceğinden iş bu işlem alacaklının yapmış olduğu tasarruf işlemi olarak kabul edilmelidir.
Dış üstlenme sözleşmesi tasarruf işlemi olması niteliğinin yanında soyut bir hukuki işlemdir. Şöyle ki borcun devri, dayandığı sebebin geçerliliğine bağlı tutulmamıştır. Bu özelliğin kaynağını TBK.m.199’da bulmakla birlikte; ilgili kanun maddesi “Yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez demektedir.” Ancak dış üstlenme sözleşmesinin kurulması aşamasında tarafların iradesini etkileyen yanılma, aldatma, tehdit gibi hususlar ile iç üstlenme sözleşmesinin varlığı halinde, borcu üstlenen bu sebeplere dayanarak dış üstlenme sözleşmesinin de iptalini TBK çerçevesinde isteyebilecektir. Zira burada dış üstlenme sözleşmesinde irade bozukluğu meydana gelmiştir.

2. Sözleşmenin Kurulması
a. Öneri
Borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması için sözleşmelerin kurulmasına ilişkin genel esaslar geçerlidir. Ancak dış üstlenme sözleşmesinde öneri aşamasında genel esasların yanında bazı özel hükümlerin mevcut olduğu bilinmelidir.
Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi kurulurken borcu üstlenen kişi ile alacaklı arasında öneri niteliğinde olan bir irade açıklamasına gerek duyulmaktadır. Bu önerinin borcu üstlenen kişiyi temsilen borç ilişkisinin borçlusu tarafından alacaklıya karşı yapılması mümkündür. TBK.m.196 f.2 bu duruma izin vermektedir. Ayrıca borçlu ile borcu üstlenen arasında yapılmış olan iç üstlenilme sözleşmesinin veya borçtan kurtarma taahhüdünün varlığı halinde var olan bu durumu alacaklıya bildirmek öneri niteliği taşımaktadır. Burada önerinin borçlu tarafından yapılması da sözleşme taraflarınca yapılmasını öngören kuralın istisnasıdır. Zira borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinde taraflar alacaklı ve borcu üstlenendir.
Borcu üstlenenin veya onun izniyle borçlunun sunmuş olduğu öneri ile bağlı olması konusunda genel esaslara göre farkı bulunmaktadır. Her ne kadar sözleşmesinin kurulmasında süreli icaplarda sürenin sonuna kadar; süresiz icaplarda ise TBK.m.4 ve 5’te öngörülen süreler doğrultusunda önerisi ile bağlı olunsa da; borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinde bir istisna mevcuttur. Burada öneride bulunan tarafın önerisi ile süre sınırı olmaksızın sorumlu olduğu TBK.m.197 f.1 ile hüküm altına alınmıştır. Ancak yine de önerenin uzun bir süre belirsiz içerisinde kalması hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Aynı madde fıkrası ile önerenin kabul için süre belirleyebileceğini ve bu süre içerisinde de alacaklının sessiz kalmasının öneriyi reddettiği anlamına geleceğini hüküm altına almıştır. Önerinin kabulü için süre konulmadığı ve alacaklının da kabule ilişkin irade beyanında bulunmadığı durumlarda eğer borçlu ile borcu üstlenen yeni bir iç üstlenilme sözleşmesi yapar da bu ikinci üstlenmeye dair yeni bir öneri alacaklıya sunulursa; artık ilk öneriyi sunan önerisi ile bağlı olmaktan kurtulur.
b. Kabul
Sözleşmelerin kurulmasında genel esas olarak belirlenen kurallar, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinde de geçerli olup, alacaklının kabulü örtülü yada açık şekilde olabilir. Bu konuda Yargıtay da bazı kararlarında bu hususa değinmiştir;
YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ E.95/8258, K.96/5336 sayılı kararında “Borcun naklinin asıl borçluyu borç ilişkisinden çıkarması için, borcun iç yüklenilmesi (borçtan
kurtarma vaadi) yanında ayrıca borcun dış yüklenilmesinin de gerçekleşmesi
gerekir. Borcun dış yüklenilmesinde üçüncü şahsın icabının alacaklı
tarafından kabulü açık veya zımni olabilir. Ancak somut olayda borcun üçüncü
şahıs Ömer tarafından üstlenilerek asıl borçlu davacının borç
ilişkisinden çıkmasına yönelik alacaklı ……..AŞ’nin açık veya zımni bir
muvafakati bulunmamaktadır. Sadece hacizli malın üçüncü kişiye satışına
muvafakat, borcun nakli ve dolayısıyla davacının borç ilişkisinden çıkması
sonucunu doğurmaz.”

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ E.2015/19369, K.2016/13112 sayılı içtihat metninde “Borcun dış yüklenilmesi ise, aynı Kanun’un 174.maddesinde düzenlenmiş olup, alacaklı ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade etmektedir. Borcun dış yüklenilmesinin gerçekleşmesi için icap ve kabul iradelerinin birleşmesi yeterli olup, geçerliliği için herhangi bir şekil şartına gerek yoktur. Şu halde, borcu nakil alan üçüncü kişinin icabının alacaklı tarafından kabul edilmesiyle borcun nakli sözleşmesi kurulur. Alacaklının kabulü açıkça olabileceği gibi zımni de olabilir.” Demektedir.

3. Dış Üstlenilme Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları
Dış üstlenme sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için ;
a. Tarafların fiil ehliyetine haiz olması gerekmektedir. Ayrıca dış üstlenilmenin tasarruf işlemi olarak kabul edildiği görüşe göre alacaklının alacakta tasarruf yetkisine de sahip olması gerekmektedir.
b. Sözleşmenin henüz doğmamış bir borca ilişkin kurulmaması gerekmektedir. Henüz doğmamış borç ve kurulmamış bir sözleşme için dış üstlenilme sözleşmesi kurulamayacağı gibi ibra, takas veya ifa gibi yollar ile sona ermiş bir borcun da üstlenilmeyeceğini söylemek doğru olacaktır. Ancak geciktirici koşula bağlı sözleşmelerde beklenen bir hak ve borç söz konusu olacağından, bu hakkın ortaya çıkaracağı sorumluluğu yüklenilmesi için dış üstlenme hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kabul edilebilmelidir.
c. Dış üstlenme sözleşmesi niteliği gereği soyut bir hukuki işlem olduğundan borç sebebinin mevcut olmaması veya sebebin geçersiz olması geçerliliğini etkilemeyecektir.
d. Dış üstlenme sözleşmesi herhangi bir şekle tabii değildir.

4. Dış Üstlenmesi Sözleşmesinin Hükümleri ve Sonuçları
Borcun üstlenilmesi ile sözleşmenin konusu aynı kalmakla yalnızca bu borca ilişkin sorumluluk borçludan borcu üstlenen tarafa geçer. Böylelikle eski borçlu borcundan kurtularak, borcu üstlenen eski borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa yükümlülüğünün altına girer.
Borçlunun değişmesi ile borca bağlı haklar etkilenmez. Eski borçlu döneminde işlemiş olan faiz, cezai şart, borçlu tarafından verilen teminatlar borcu üstlenen için de geçerlidir. Ancak burada üstünde durulması gereken nokta teminat olarak rehin veren ve kefil olanın sorumluluğudur. Rehin veren ve kefil olan ancak borcun dış üstlenilmesine yazılı şekilde (TBK.m.198/2 uyarınca) rıza gösterirse vermiş oldukları teminatlar devam edecektir. Teminatın güven ilişkisine bağlı olduğu düşünüldüğünde rehin ve kefile ilişkin teminatlarda rızanın aranması hakkaniyete de uygun düşmekte, rehin veren ve kefil olanların tanımadıkları bir borçluya güvence sağlamak zorunda kalmalarının önüne geçmiştir.
a. Alacaklı bakımından
Borcun üstlenilmesi, borcun koşullarında, niteliğinde veya alacaklının alacak hakkında herhangi bir değişiklik yaratmayacaktır. Borcun üstlenilmesi yalnızca borçlu tarafta değişime yol açan bir hukuki işlemdir.
Alacaklı borçluya karşı ileri sürebileceği tüm asli ve fer’i hakları borcu üstlenen kişiye karşı da ileri sürebilecek olup, yalnızca borçlunun şahsına bağlı olan hakları kullanamayacaktır. Borçlunun kişisel hakkı olarak kabul edilen haklar her ne kadar 198.maddenin 1.fıkrasından anlaşılmamakta olup, somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir. Sonuç olarak alacaklı artık borca bağlı olan tüm hakları borcu üstlenen kişiye yöneltebilecektir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2011/221 K.2011/347 sayılı ve 25.5.2011 tarihli kararında “Borcun dış yüklenilmesinde borcun nakline karşın alacağa bağlı feri haklar devam eder ve borçlunun şahsına sıkı sıkıya bağlı haklardan olmadıkça üçüncü kişi bu hakların yerine getirilmesinden de sorumlu olur. Yeni borçlu ( üçüncü kişi), eski borçlu ile aralarındaki iç ilişkiden doğan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez. Bunlar eski borçlu ile yeni borçlu arasındaki ilişkide söz konusu olur ve ancak bu taraflar arasında ileri sürülebilir.
….Hal böyle olunca, davalı Bakanlık devraldığı borcu davacı alacaklıya karşı yerine getirme yükümlülüğündedir. Getirmediği takdirde de bunun sonuçlarına katlanmak durumundadır. Alacaklı ile arasında gerçekleşen dış ilişkinin varlığına rağmen, borcu devraldığı vakıf ile iç ilişkisine dayanarak, bu borçtan davacıya karşı vakfın sorumlu olduğu savunmasının dinlenmesine olanak bulunmamaktadır. ” demektedir.
b. (Önceki) Borçlu bakımından
Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren borçlu artık sorumluluğundan kurtulacaktır. Bu sözleşmenin kurulması için borçlunun rızasına gerek duyulmaz hatta borçlunun rıza göstermediğini belirtmesine rağmen borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi kurulabilir.
c. Borcu üstlenen (Yeni Borçlu) kişi bakımından
Borç ilişkisinden doğmuş olan sorumluluk dış üstlenme sözleşmesinin yapıldığı andan itibaren artık borcu üstlenene yani yeni borçluya geçmiş olacaktır. Borcu üstlenen yüklenmiş olduğu sorumlulukla birlikte; eski borçlunun sahip olduğu itiraz ve def’ilere de hak kazanacaktır. Borcu üstlenenin alacaklıya karşı ileri sürebileceği itiraz ve def’iler borç ilişkisine ait olabileceği gibi kendi şahsına da ait olması mümkündür. TBK.m.199 f.1 uyarınca da yeni borçlu üstlenilen borca ilişkin tüm savunmaları alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olacaktır. Aynı maddenin 2.fıkrasında borç ilişkisinin eski borçlusuna ait olan kişisel savunmalar istisna olarak belirtilmiş ve borcu üstlenenin bunları ileri süremeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Borcu üstlenenin alacaklıya karşı ileri süremeyeceği itiraz ve def’iler arasında borçlunun şahsına ait olan itiraz ve def’ilerin yanında borçlu ile akdetmiş olduğu borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinden kaynaklanan itiraz ve def’iler yer alır. Borçlu ile borcu üstlenen iç üstlenme sözleşmesinin tarafları; alacaklı ile borcu üstlenen ise dış üstlenme sözleşmesinin taraflarıdır. Borç ilişkilerinin nisbiliği ve dış üstlenme sözleşmesinin soyut niteliği göz önüne alındığında borcu üstlenenin iç üstlenme sözleşmesine ait itiraz ve def’ileri alacaklıya karşı ileri sürmesi mümkün olmayacaktır. Kaldı ki TBK.m.199/son’da da bu husus hüküm altına alınmıştır.
d. Borç için teminat vermiş olan 3. Kişiler bakımından
TBK.m.198 f.1’e göre borç ilişkinin borçlu tarafı değişmiş olsa bile borca bağlı fer’i haklar varlığını sürdürmeye devam edecektir. Ancak bu hususta m.198 f.2 bir istisna getirmiş ve rehin veren ile kefil olanların borçtan sorumluluğu bakımından özel şart koymuştur.
İlgili kanun maddesine göre borcun güvencesi olarak rehin veren 3.kişinin ve kefil olanın sorumluluğunun devam edebilmesi için ancak borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri aranmıştır. Böylece daha önce de belirtmiş olduğum gibi rehin veren veya kefil olanın tanımadığı birinin borcuna güvence vermek zorunda kalmaları engellenmiştir.
Kefil olanın ve rehin verenin sorumluluğu genel esaslara göre asıl borcun mevcudiyeti halinde geçerlidir, fer’i niteliktedir. Borcu üstlenen alacaklı ile dış üstlenme sözleşmesini yaparken; kefil olanın veya rehin verenin yazılı rızasını almaması borçluyu borçtan kurtaracağı gibi kefili ve rehin vereni de sorumluluğundan kurtaracaktır.

5. Borcun Dış Üstlenilmesi Sözleşmesinin Hükümsüzlüğünün Sonuçları
Borcun dış üstlenilmesi sözleşmenin hükümsüzlüğü TBK.m.200’de borcun üstlenilmesi sözleşmesinin hükümsüz hale gelmesi ile eski borcun tüm fer’ileri ile birlikte yeniden canlanacağı düzenlenmiştir. Üstlenen borca ait verilen teminatlar, temerrüt faizi vb. gibi sözleşmenin hükümsüzlüğü ile varlığını sürdürecektir. İlgili kanun maddesinde iyi niyetli 3.kişilerin hakları korunmuş ve saklı tutulmuştur. Zira borcun üstlenilme sözleşmesinin hükümsüzlüğü ile iyi niyetli 3.kişilerin menfaati zedelenmiş olabilir. İş bu durumu somut olay ile örneklendirmek gerekirse;
A’nın alacağı için B lehine taşınmazını ipotek eden R, borcun Ü tarafından üstlenilmesine rıza göstermemiş olabilir ve ipotek ile sorumluluğu üstlenilme sözleşmesine rıza göstermemesi neticesinde son bulacaktır. Taşınmazdaki ipoteği kaldırılan R, taşınmazı Z’ye satmış ise borcun üstlenilmesi sözleşmesinin hükümsüz olması ile eski borca bağlı olan ipotek tekrar güvence halini alacaktır. Ancak taşınmazını iyi niyetli olarak satın almış olan Z’nin tüm bu gelişmelerden haberdar olmaması neticesinde sorumlu olmayacağı kanun hükmü ile belirtilmiştir.
Borcun üstlenilmesi sözleşmesinin hükümsüz hale gelmesi ile alacaklı uğramış olduğu zararları talep edebilir. TBK..200 f.2 ile hüküm altına alınan bu hak kapsamında talep edilebilecek zararlar; borcun üstlenilmesi ile rehin ve kefaletleri kaybetmesi, yeni borçlunun ödeme gücüne dayanarak sözleşme kurması, borçtan kurtardığını düşünerek eski borçluyu temerrüde düşürmede veya takip etmekte gecikmesi sonucu alacaklının uğradığı zararlardır.
Alacaklının bu durumundan sorumlu olacak ve zararı tazmin edecek kişi borcu üstlenecek olan kişidir. Ancak borcu üstlenecek kişinin de sorumluluktan kurtulması TBK.m.200 f.2 kapsamında dış üstlenilme sözleşmesinin hükümsüz hale gelmesinde kusurun olmadığın ve bu kusursuzluğunu ispat etmesi halinde mümkün hale gelecektir. Zira artık borcu üstlenen kusurlu olmadığını ispatladığı takdirde artık kendi eylemi ile sözleşmenin hükümsüzlüğü arasında bir illiyet bağı kalmamıştır.
SONUÇ
Borcun dış üstlenilmesi kurumu ile alacaklının rızası olduğu müddetçe hüküm ifade eden bir hukuki işlemdir. TBK, özellikle ticari hayatta karşımıza çıkmakta olan borcun nakli kavramını alacaklı, (önceki)borçlu, borcu üstlenen ve borca teminat veren 3.kişiler açısından düzenlemiştir. Ancak her sözleşme gibi borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinde de tarafların ve sözleşmeden etkilenen 3.kişilerin menfaatleri korunurken TMK.m.2 iyi niyet kuralına da aykırı davranılmamalıdır.

KAYNAKÇA
KILIÇOĞLU M. Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2015
OĞUZMAN M. Kemal/ ÖZ M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,C.II, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013
OĞUZMAN Kemal/BARLAS Nami, Medeni Hukuk Genel Hükümler, 18. Bası, İstanbul 2012
DURAL Mustafa/ SARI Suat, Türk Özel Hukuku C.I
HATEMİ/GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Vedat Kitapçılık, 4. Bası, İstanbul 2017
ÖZCAN Didem, Türk Hukukunda Borcun Üstlenilmesi, İstanbul Üniversitesi Doktora Tezi, İstanbul 2014
YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ’NİN E.2014/6570, K.2015/3208 9.6.2015 tarihli kararı (kararara.com)
YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ E.95/8258, K.96/5336 sayılı kararı (kararara.com)
YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ E.2015/19369, K.2016/13112 sayılı kararı (kararara.com)
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E.2011/221 K.2011/347 sayılı ve 25.5.2011 tarihli kararı (hukukmedeniyeti.org)

YAZAR: AV. SELEN ÇETİN